Le 10 février de l’année dernière, le juge Samuel A. Alito Jr. a montré à ses huit collègues comment il comptait déraciner le droit constitutionnel à l’avortement.

À 11 h 16, son greffier a fait circuler un projet d’opinion de 98 pages dans l’affaire Dobbs c. Jackson Women’s Health Organization. Lorsqu’un juge partage son opinion au sein du tribunal, d’autres membres l’examinent. Ceux qui constituent la majorité peuvent demander des révisions, parfois au prix de leurs votes, de phrases ou même de paroles épuisantes.

Mais cette fois, malgré la longueur du document, le juge Neil M. Gorsuch a répondu dix minutes plus tard pour dire qu'il souscrirait à l'avis et qu'il n'y avait aucun changement, selon deux personnes qui ont examiné les messages. Le lendemain matin, le juge Clarence Thomas a ajouté son nom, puis la juge Amy Coney Barrett et quelques jours plus tard, le juge Brett M. Kavanaugh. Aucun n’a demandé une seule modification. Les réponses ressemblaient à une démonstration de force et de discipline conservatrices.

Dans les mois qui ont suivi, ce projet s'est transformé en une fuite, puis en une loi, puis en une rare décision de la Cour suprême qui affecte l'ensemble du pays, remodelant les élections, la pratique de la médecine et un aspect fondamental de la condition féminine. L’histoire de la façon dont cela s’est produit semble évidente : le droit constitutionnel à l’avortement est effectivement mort avec la juge Ruth Bader Ginsburg, que le président Donald J. Trump a remplacée par une favorite du mouvement anti-avortement, la juge Barrett.

Mais cette version est loin d’être complète. Le juge Barrett, choisi pour remporter la grande majorité conservatrice du tribunal et atteindre l’objectif de la droite religieuse depuis près de 50 ans, s’est même opposé à reprendre l’affaire. Lorsque les juristes débattaient de la demande du Mississippi d’entendre l’affaire, elle a d’abord voté pour – mais est ensuite passée au non, selon plusieurs initiés du tribunal et un décompte écrit. Quatre juges de sexe masculin, une minorité du tribunal, ont quand même choisi d'aller de l'avant, le juge Kavanaugh fournissant le vote final.

Cette dynamique contribue à expliquer pourquoi les réponses se sont accumulées si rapidement au projet d’avis de février 2022 : le juge Alito semblait l’avoir préparé à l’avance parmi certains juges conservateurs, à l’abri des regards de ses autres collègues, pour sauvegarder une coalition plus fragile qu’elle n’en avait l’air.

La Cour suprême délibère en secret et ceux qui parlent peuvent être exclus. Pour reconstituer le récit caché de la manière dont le tribunal, guidé par le juge Alito, a opéré un changement titanesque dans la loi, le New York Times s'est appuyé sur des documents internes, des notes contemporaines et des entretiens avec plus d'une douzaine de personnes du tribunal – à la fois conservatrices et libéral – qui avait une connaissance en temps réel des débats. En raison de l’insistance de l’institution sur la confidentialité, ils se sont exprimés sous couvert d’anonymat.

À chaque étape du procès Dobbs, le juge Alito a été confronté à des obstacles : une affaire qui semblait initialement peu prometteuse, les réserves de deux juges conservateurs et les efforts de ses collègues pour parvenir à un compromis. Le juge en chef John G. Roberts Jr., un conservateur, et le juge libéral Stephen G. Breyer, se sont efforcés d'empêcher ou du moins de limiter le résultat. Le juge Breyer a même envisagé d’essayer de sauver Roe v. Wade – la décision de 1973 qui a établi le droit à l’avortement – ​​en l’érodant considérablement.

Pour démanteler cette décision, le juge Alito et d’autres ont dû faire de gros efforts, comme le montrent les dossiers et les entretiens. Certaines étapes, comme son aperçu apparemment sélectif du projet d’avis, étaient consacrées par le temps. Mais en annulant Roe, le tribunal a mis de côté plus qu'un précédent : il a testé les limites de la manière dont les affaires sont tranchées.

La mort du juge Ginsburg a pesé sur le processus. Pendant des mois, le tribunal a tardé à annoncer sa décision d'entendre l'affaire, créant une apparence de distance par rapport à son décès. Les juges ont ensuite autorisé le Mississippi à procéder à un appât et à un changement, élargissant ce qui avait été une tentative plus étroite de restreindre l'avortement de son vivant à une attaque totale contre Roe – le genre de décision qui a conduit au rejet d'autres affaires.

L’irrégularité la plus flagrante a été la fuite dans Politico du projet du juge Alito. L’identité et le motif de la personne qui l’a divulgué restent inconnus, mais l’effet de la violation est clair : cela a contribué à verrouiller le résultat, a constaté le Times, sapant ainsi la quête du juge en chef Roberts et du juge Breyer pour trouver un terrain d’entente.

Dans l’affaire Dobbs, le tribunal « a violé chacun de ses garde-fous procéduraux habituels », a écrit Richard M. Re, professeur de droit à l’Université de Virginie et ancien greffier de Kavanaugh auprès d’une cour d’appel fédérale, ajoutant que « le tribunal a compromis son propre processus délibératif ». .»

Selon lui, le juge Alito a écrit que le tribunal s’éloignait du débat sur l’avortement et avait l’intention de « rendre cette autorité au peuple et à ses représentants élus ». Depuis la décision du tribunal, l’accès à l’avortement a globalement diminué, 21 États l’interdisant ou le restreignant et d’autres renforçant les protections contre l’avortement.

Aujourd’hui, le débat sur l’avortement revient devant la Cour suprême. Les juges ont décidé cette semaine d'entendre une nouvelle affaire concernant la disponibilité des pilules qui sont devenues la méthode la plus courante pour interrompre une grossesse. Une fois de plus, les questions de choix et de vie seront entre leurs mains.

Une course au banc

En mars 2018, lorsque les législateurs du Mississippi ont interdit la plupart des avortements après 15 semaines de grossesse, la loi ne ressemblait guère plus qu’à un geste symbolique voué à l’échec.

La dernière clinique d’avortement de l’État, Jackson Women’s Health, avait déjà survécu aux manifestants, à un gouverneur qui avait juré de la fermer et à une telle opposition que sa directrice avait poursuivi ses propres études de droit. Pendant toutes ces années, Roe avait protégé la clinique. Maintenant, cette protection est de nouveau intervenue.

"L'État a choisi d'adopter une loi qu'il savait inconstitutionnelle pour soutenir une campagne de plusieurs décennies, alimentée par des groupes d'intérêt nationaux, pour demander à la Cour suprême d'annuler Roe v. Wade", a écrit le juge Carlton W. Reeves de la Cour fédérale de district dans l'affaire. Jackson alors qu'il annulait la loi plus tard cette année-là.

Il avait été nommé par le président Barack Obama ; la Cour d'appel des États-Unis pour le cinquième circuit, une institution conservatrice réputée basée à la Nouvelle-Orléans, a confirmé la décision du juge en 2019. « Dans une ligne ininterrompue remontant à Roe contre Wade, les affaires d'avortement de la Cour suprême ont établi (et confirmé, et réaffirmé) le droit d'une femme de choisir un avortement avant sa viabilité », a écrit le juge Patrick E. Higginbotham, nommé par le président Ronald Reagan.

La dernière option du Mississippi était de faire appel à la Cour suprême, qui semblait peu susceptible d’accorder un réexamen. M. Trump s’était engagé à nommer des juges qui annuleraient « automatiquement » l’affaire Roe, et il avait déjà nommé deux conservateurs. Mais tant que le juge Ginsburg, le principal défenseur du droit à l’avortement, serait en vie, les responsables du Mississippi n’auraient presque certainement pas les voix nécessaires pour annuler la décision de Roe.

Cependant, au moment où la requête du Mississippi arrivait au tribunal en juin 2020, la santé du juge se détériorait. Elle était restée sur le banc malgré plusieurs types de cancer, des côtes cassées suite à une chute et des appels pour qu'elle démissionne plus tôt afin que M. Obama puisse nommer un successeur partageant les mêmes idées. Aujourd’hui, son cancer du pancréas s’est propagé et la pandémie a accru la menace pour sa santé.

Ses assistants se sont consacrés à la protection de la justice, transformant son domicile en bureau de fortune, s'y relayant et se mettant en quarantaine au préalable, selon plusieurs personnes présentes au tribunal à l'époque.

Le juge Ginsburg, 87 ans, a rassemblé les forces nécessaires pour célébrer un mariage le 30 août. Trois jours plus tard, l'appel du Mississippi figurait à l'ordre du jour de la première conférence des juges du mandat, fin septembre. À l’approche du jour des élections, elle était prête à survivre le plus longtemps possible, selon ses proches.