La Cour suprême de Maurice a déclaré inconstitutionnelle une loi qui criminalise les actes homosexuels consensuels entre hommes adultes. Cette décision renforce la tendance à la décriminalisation dans la région de la Communauté de développement de l’Afrique australe (SADC). Aujourd’hui, une légère majorité – neuf États membres sur 16 – n’interdit pas les relations sexuelles entre homosexuels et lesbiennes.
J’ai fait des recherches et enseigné le droit des droits de l’homme en Afrique, y compris les droits des minorités sexuelles, pendant plus de trois décennies, et je suis de près les travaux de la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples.
La Commission africaine, en tant que gardienne des droits de l’homme sur le continent, devrait apporter son soutien sans équivoque à la tendance à la décriminalisation. Ceci est particulièrement important alors que des tentatives sont faites pour criminaliser et stigmatiser davantage les minorités sexuelles dans certaines régions d’Afrique.
La commission n'a pas encore exprimé son avis sur la décision. Sa 77e session ordinaire, qui s'ouvre le 20 octobre 2023 à Arusha, en Tanzanie, est l'occasion de le faire. Il devrait s’appuyer sur ses orientations de 2014 adressées aux États africains pour éradiquer la violence fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre.
La Cour suprême mauricienne a estimé que l'article 250 du Code pénal mauricien de 1838, qui criminalise les relations sexuelles anales entre deux hommes adultes consentants, viole la constitution mauricienne de 1968.
Le justiciable, Ah Seek, un Mauricien gay et membre du conseil d'administration de l'ONG mauricienne Collectif-Arc-en-Ciel, a invoqué un certain nombre de motifs constitutionnels. Cependant, le tribunal a fondé sa décision sur le motif le plus directement pertinent : le droit de ne pas être victime de discrimination.
En abordant deux questions qui pourraient militer contre une conclusion en faveur d’Ah Seek, le tribunal s’est appuyé sur l’approche d’autres tribunaux de la région de la SADC. Le jugement de 2021 de la Cour d’appel du Botswana était particulièrement pertinent. Ce jugement a statué que le motif de « sexe » protégé par la Constitution du Botswana englobait « l'orientation sexuelle ».
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Le premier problème était l’affirmation selon laquelle la constitution mauricienne n’interdit pas explicitement la discrimination fondée sur « l’orientation sexuelle ». La disposition pertinente (article 16) interdit la discrimination fondée sur sept motifs précis, dont le sexe.
Le tribunal mauricien a conclu que le mot « sexe » figurant à l'article 16 de la constitution inclut « l'orientation sexuelle ».
Le tribunal a également souligné les engagements internationaux du pays en matière de droits humains. Il a déclaré qu'en tant qu'État partie au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, Maurice devait interpréter sa constitution conformément à ce traité.
La deuxième question était de savoir si la rareté des poursuites éliminait la nécessité pour le tribunal de trancher. Se référant à un jugement de la Cour constitutionnelle sud-africaine, le tribunal mauricien a estimé que la simple menace d'arrestation, de poursuites et de condamnation
est suspendue comme une épée de Damoclès au-dessus de la tête des hommes homosexuels.
La Cour a donc conclu que la Constitution protégeait toute personne contre la discrimination fondée sur son orientation sexuelle, quelle qu'elle soit.
Lorsqu’on lui a donné l’occasion de démontrer l’existence d’un objectif légitime pour cette forme de discrimination, l’État s’est contenté de faire référence aux relations homosexuelles comme une « question hautement sensible » en raison du « tissu socioculturel et religieux délicat de la société mauricienne ». Rejetant ces arguments comme justifications de discrimination, le tribunal a souligné que Maurice était un État laïc.
Une plus grande acceptation sociétale de l’homosexualité peut être à la fois un catalyseur et une conséquence de la décriminalisation des relations homosexuelles.
Dans une récente enquête du réseau d’enquêtes africain indépendant Afrobaromètre, Maurice figurait en bonne place comme un pays dans lequel la tolérance (à l’égard d’une personne LGBT en tant que voisin) avait augmenté de 2014 à 2022.
Neuf des 11 pays africains ayant un pourcentage de tolérance supérieur à la moyenne envers les personnes LGBT appartenaient à la SADC. Tous ces 11 États, à l’exception d’Eswatini, ont décriminalisé les « lois sur la sodomie ».
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Les conditions de la décriminalisation semblent converger en Eswatini. Sa population affiche un niveau d'acceptation relativement élevé (de 42 %) à l'enquête. En outre, la Cour suprême a fait preuve d’une certaine ouverture à la défense des droits des personnes LGBT.
Outre l'Eswatini, les autres États membres de la SADC qui maintiennent encore des lois sur la « sodomie » sont les Comores, le Malawi, la Namibie, la Tanzanie, la Zambie et le Zimbabwe. À l’exception des Comores, les lois de ces États sont des reliques de l’époque coloniale britannique, lorsque les lois sur la « sodomie » étaient imposées dans le cadre d’une mission « civilisatrice » coloniale. La Cour suprême de Maurice a noté que, en tant qu’importation coloniale, l’article 250 ne reflétait pas les valeurs mauriciennes et n’était pas « l’expression de la volonté démocratique nationale ».
Aujourd’hui, un peu plus de la moitié des États de la SADC ne criminalisent pas les relations homosexuelles entre adultes consentants. La République Démocratique du Congo n'a jamais légiféré en la matière. Au Lesotho (2012), aux Seychelles (2016), au Mozambique (2015) et en Angola (2019), le législateur a adopté au cours de la dernière décennie une nouvelle version du code pénal. Ces infractions, issues de la common law anglaise ou du Code pénal portugais de 1886, ont été omises. À Madagascar, le code pénal criminalise les actes homosexuels consensuels uniquement avec une personne de moins de 21 ans.
Pourtant, la situation reste changeante. Au Malawi et en Namibie, des litiges concernant les dispositions connexes du code pénal sont en cours. Au Malawi, la présidente de l’époque, Joyce Banda, s’est engagée en 2012 à abroger ces lois. Il y a également eu un moratoire sur les arrestations et les poursuites entre 2012 et 2016, ainsi qu'un contrôle judiciaire de la constitutionnalité des « lois sur la sodomie ».
En Namibie, la Cour suprême a décidé en 2023 que la Namibie devait reconnaître les mariages homosexuels valablement conclus en dehors du pays.
Dans le reste de l’Afrique, la situation des minorités sexuelles est bien plus précaire. Trente et un (près de 58 %) des pays criminalisent toujours les actes consensuels entre adultes de même sexe. La tendance est à des lois plus restrictives et à des sanctions plus sévères.
En Ouganda, le président Yoweri Museveni a promulgué la loi anti-homosexualité.
Au Ghana, le projet de loi sur la promotion des droits sexuels humains et des valeurs familiales ghanéennes est à l'étude.
Au Kenya, le projet de loi anti-homosexuel sur la protection de la famille est passible d'une peine de 50 ans de prison. Mais la Cour suprême a décidé en février 2023 d’autoriser l’enregistrement de l’ONG Commission nationale des droits des gays et des lesbiennes.
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Ces lois ont été initiées sous forme de projets de loi d’initiative parlementaire. Ils sont motivés par des individus plutôt que par le programme d’un parti politique, et soutenus par une conférence de solidarité anti-LGBT de parlementaires africains.
Dans ce contexte de forces opposées et de tendances divergentes, le rôle de la Commission africaine est d’autant plus important. La commission elle-même a envoyé des signaux mitigés. Il affirme le droit à la dignité et à l’intégrité physique des minorités sexuelles et de genre. Mais il a également refusé d'accorder le statut d'observateur aux ONG œuvrant pour la promotion de ces droits.